Puntos clave
- El único tope real es el del artículo 1601: cuando la obligación principal es una suma de dinero, la pena no puede pasar del doble de esa suma, incluyendo intereses.
- Si una casa campestre en Guatapé se promete en $1.075 millones y el comprador entregó $100 millones de anticipo, una cláusula penal del 10 por ciento equivale a $107,5 millones, no a $10 millones.
- Si la promesa dice que hay arras de retractación y además una cláusula penal del 10 por ciento, el abogado del incumplido va a argumentar que lo que existe es un derecho a retractarse pagando lo pactado, y el vendedor que esperaba obligar la escritura se queda sin esa herramienta.
- El cierre de una compraventa toma normalmente entre 30 y 45 días una vez acordado el negocio.
- El 10 por ciento del precio total del inmueble.
La cláusula penal se pacta normalmente entre el 10 y el 20 por ciento del precio del inmueble, y lo más común en el Oriente Antioqueño es el 10 por ciento. No es una cifra fijada por ley: la define el acuerdo entre las partes. La ley solo pone un límite, y es que la pena no puede exceder el doble de la obligación principal.
¿La ley dice cuánto debe ser?
No. El Código Civil no fija un porcentaje para la cláusula penal en una promesa de compraventa. Lo que hace es permitir que las partes acuerden anticipadamente cuánto paga quien incumpla, para no tener que probar el daño después ante un juez.
El único tope real es el del artículo 1601: cuando la obligación principal es una suma de dinero, la pena no puede pasar del doble de esa suma, incluyendo intereses. En la práctica nadie se acerca a ese techo. Una pena del 50 por ciento del precio en una promesa de finca sería desproporcionada y una de las partes terminaría pidiéndole al juez que la reduzca, cosa que el juez puede hacer.
Por eso el mercado se estabilizó en un rango que se sostiene solo: entre el 10 y el 20 por ciento. El 10 por ciento funciona porque suele coincidir con el anticipo que ya está en manos del vendedor o de un tercero, y eso vuelve la cláusula exigible en la realidad y no solo en el papel.
¿Cómo se calcula sobre el precio?
Sobre el precio total pactado en la promesa, no sobre el anticipo. Es el error más caro que se comete al redactar.
Si una casa campestre en Guatapé se promete en $1.075 millones y el comprador entregó $100 millones de anticipo, una cláusula penal del 10 por ciento equivale a $107,5 millones, no a $10 millones. El anticipo no es la base de cálculo: es, en el mejor de los casos, la garantía parcial de que esa pena se pueda cobrar.
Esa diferencia importa porque el incumplimiento más frecuente es el del comprador que no consigue el crédito a tiempo. Si la pena se calculó sobre el precio y solo hay un anticipo del 10 por ciento retenido, el vendedor cobra lo que tiene en la mano y queda con un saldo que debe perseguir. Si la pena se calculó sobre el anticipo, el vendedor se queda corto desde el primer día.
Tres puntos que definen si la cláusula sirve:
- Que sea bilateral. Debe aplicar igual si incumple el vendedor. Una cláusula que solo castiga al comprador se negocia mal y se defiende peor.
- Que diga si es compensatoria o moratoria. La compensatoria reemplaza la indemnización por el incumplimiento total. La moratoria castiga el retraso y se suma al cumplimiento. Si el texto no lo aclara, se discute.
- Que no excluya la ejecución forzada. Conviene dejar escrito que la parte cumplida puede elegir: cobrar la pena o exigir que se firme la escritura.
¿Es lo mismo que las arras?
No, y mezclarlas en el mismo documento es lo que termina en pleito. Las arras de retractación le dan a cada parte el derecho de echarse para atrás pagando un precio: el comprador pierde lo entregado, el vendedor devuelve el doble. Son una puerta de salida legítima.
La cláusula penal es lo contrario: castiga a quien incumple un contrato que debía cumplirse. No autoriza el retracto.
Si la promesa dice que hay arras de retractación y además una cláusula penal del 10 por ciento, el abogado del incumplido va a argumentar que lo que existe es un derecho a retractarse pagando lo pactado, y el vendedor que esperaba obligar la escritura se queda sin esa herramienta. Decida una de las dos y bórrela otra del texto.
¿Qué más debe quedar amarrado al plazo?
La cláusula penal solo se activa cuando hay una fecha cierta que se incumplió. Una promesa sin fecha, hora y notaría determinada para la escritura es ineficaz, y sin promesa válida no hay pena que cobrar.
El cierre de una compraventa toma normalmente entre 30 y 45 días una vez acordado el negocio. Ese es el plazo que debe reflejar la promesa, con margen si hay crédito hipotecario de por medio. Y conviene condicionar expresamente la obligación del vendedor a entregar el inmueble libre de gravámenes según el certificado de tradición y libertad, y al día en impuesto predial, que lo cobra el municipio sobre el avalúo catastral. Si el vendedor llega a la notaría con un embargo inscrito, el incumplido es él y la pena corre en su contra.
Recuerde también los gastos de cierre del comprador, que rondan el 2 por ciento del precio (notaría 0,27 por ciento, registro 0,67 por ciento y beneficencia 1 por ciento), más honorarios de abogado. Deben quedar repartidos en la promesa para que nadie alegue sorpresa el día de firmar.
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Preguntas frecuentes
¿Cuál es el porcentaje más usado para la cláusula penal?
El 10 por ciento del precio total del inmueble. El rango habitual va del 10 al 20 por ciento. No hay porcentaje legal obligatorio: lo fijan las partes en la promesa.
¿La cláusula penal se calcula sobre el anticipo o sobre el precio?
Sobre el precio total pactado en la promesa, salvo que el texto diga expresamente otra cosa. El anticipo es solo la garantía de cobro, no la base de cálculo.
¿Un juez puede reducir una cláusula penal?
Sí. Si la pena es manifiestamente desproporcionada frente al perjuicio real, el juez puede rebajarla. Además, cuando la obligación es dinero, la pena no puede exceder el doble de esa suma.
¿Puedo cobrar la cláusula penal y además exigir la escritura?
Solo si la promesa lo permite. Por regla general se elige entre cobrar la pena compensatoria o exigir el cumplimiento forzado. La pena moratoria sí se acumula al cumplimiento, pero debe decirlo el texto.
¿Sirve la cláusula penal si la promesa no tiene fecha de escritura?
No. Una promesa sin fecha, hora y notaría determinadas es ineficaz, y sin promesa válida no hay incumplimiento que sancionar. El plazo típico de cierre es de 30 a 45 días.
Quién escribe
Corredor inmobiliario · escribe para la red · Corredor inmobiliario, Guatapé y Oriente antioqueño. Especializado en Guatapé y El Peñol, Antioquia, Colombia. Fundador de Mike Zapata Real Estate y autor de las guías de los portales Guatapé Properties y Guatapé Finca Raíz.